赵雅茹，济邦咨询 法务顾问
2022年11月4日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（下称“《草案》”），并向社会公开征求意见。《草案》主要针对我国司法实践中合同法领域的疑难问题进行回应。时隔一年，2023年12月4日，最高人民法院正式公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《通则解释》”），针对合同解释、合同订立、合同效力、合同履行、合同保全、合同的变更和转让、合同权利义务终止及违约责任等内容作出较为系统的规定。
《通则解释》严格依照《立法法》规定的司法解释制定权限，结合《民法典》实施近三年来我国合同相关司法审判实践中出现的诸多问题，本着不创设新规则的基本立场，根据民商事审判执行工作的实际需要进行了配套补充细化，旨在确保民法典合同编的制度设计在司法审判中得以全面落实。
近年来，各地积极推进营商环境优化，基础设施项目建设在很大程度上起到了改善公共服务、拉动有效投资等作用，但因基建项目投资体量大、建设难度高，全生命周期中往往包含着较为复杂的交易过程，实践中也曾出现对于项目合作意向书、备忘录的法律效力等问题的思考与分歧。基于此，本文根据《通则解释》相关内容，结合基础设施项目实践浅析项目合作意向书、备忘录相关争议，以供参考。
一、问题的提出
随着我国深入推进基础设施投融资体制改革、激发民间投资活力，各地将基建项目作为优化营商环境的抓手。为适应市场环境变化，具有合作意向的各方经初步磋商后，通过签订未来项目合作相关的意向书、备忘录等文件的形式表明双方合作意向的情况并非少数。此前，法律界对于此类意向书、备忘录等书面文件的法律性质存在分歧，在其究竟属于交易意向还是预约合同的问题上，各地司法机关也存在不同审判案例。
换言之，若就项目投资已达成初步合作意向的各方中出现的某方违反意向书、备忘录约定，导致最终未能实现项目合作的情形，抑或是项目经过公开招标程序后停滞不前的项目中，一方是否能够以意向书、备忘录的约定借助司法程序追究对方的违约责任。上述问题的解决面临着如何准确认定此类意向书、备忘录等文件法律性质的难点，若认定其为预约合同，如何合理判定当事人属于违反预约合同的情形，而当事人一方构成违反预约合同时，对方是否有权请求法院强制其订立本约合同等一系列问题，亟需统一标准。在基建项目实施过程中，涉及合作意向书、备忘录等书面文件的法律问题成为影响项目投融资相关司法争议解决实效的重点。
二、分歧重点
1. 意向书的法律性质认定
结合基础设施项目相关实践，选择先签订意向书或备忘录而非直接订立项目合同的原因主要包括以下几个方面：
基建项目多为公共服务领域，涉及公共利益，需在项目合同中明确约定建设和运营期间的资产权属，清晰界定各方权责利关系，合同具体内容需要双方权衡多方因素，大部分都会经历较长时间的谈判；
实施基础设施项目一般需经过策划决策、勘察设计、建设准备、施工、生产准备、竣工验收、考核评价、投入生产或交付使用等阶段，各阶段面临不同的审核批准事项，不可控因素较多；
在达成意向书阶段，双方可能存在尚未完全达成一致的内容，有待将来根据实际情况进一步磋商，当事人仍想保留最终是否完成交易、实现合作的决策权。
意向书的签署表明虽然双方当事人当下面临着正式签订项目合同所需条件尚未成熟的情况，仍想通过签订意向书的方式将阶段化谈判成果予以固定，并赋予其法律约束力。由此，在签订意向书后，若出现项目无法落地继续实施进而引发纠纷的情形，司法实践中对于意向书法律效力的认定存在分歧，这会在一定程度上影响到争议的有效解决。
2. 违反预约合同的违约责任
在我国学界，对于违反预约合同的违约责任历来存在“应当磋商说”和“必须缔约说”两种不同的观点。“应当磋商说”强调民法意思自治，认为预约合同仅产生继续磋商义务，不能强制当事人订立本约；“必须缔约说”强调诚实信用原则，主张预约合同可产生意定强制缔约的效力，可由法院判决代替当事人的意思表示，并赋予强制执行的效力。
司法实践中，若法院认定上述纠纷构成违反预约合同的情形，如何通过违约责任实现权利救济也是分歧重点，亟需司法解释对此予以细化，作为指导全国法院正确适用法律、统一裁判尺度的重要抓手。
三、《通则解释》相关规定
关于意向书法律性质的认定：
1. 预约合同的认定
2022年公布的《草案》第六条规定了预约合同的认定，即“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立”。
相较于《草案》，最终正式出台的《通则解释》在上述内容基础上进一步明确了“当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立”。
由此，《通则解释》针对实践中常出现的意向书、备忘录等在法律上究竟具有何种性质提供了更为明确的裁判规则。若上述意向书、备忘录等仅表明当事人有订立合同的意向，则不构成预约合同；但若该文件已完全具备前述预约合同的成立要件，应认定其构成预约合同。此外，《通则解释》也明确若双方当事人并未签订意向书、备忘录等书面文件，但已经为了在将来订立合同向对方交付了定金，也应认定当事人之间的预约合同关系成立。
结合我国《民法典》第495条第1款对于预约合同的法律规定，预约合同首先具备合同一般成立要件，即内容具体确定且表明当事人受意思表示的约束。
从实质上看，预约合同是为了将来订立本约而订立的合同，若能确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，即可认定意思表示的内容已经具体确定。然而，若当事人在合同中明确约定不受意思表示的约束，或者明确约定该文件不具有法律约束力，此种情况下，即使当事人意思表示的内容满足“具体确定”的要求，也不能认为已构成预约合同关系。
2. “疑约”的解释方法
此前，理论界对于认定合同是预约还是本约时存在客观解释论和主观解释论的分歧。客观解释论认为合同性质不明时应从合同内容等客观方面予以确定，典型案例就是在商品房交易中需结合《商品房销售管理办法》判定所谓“预订单”是否具备条款规定的商品房买卖合同的主要内容，若合同已明确约定当事人、商品房基本情况、价格及付款时间和方式、交付条件和日期等直接影响当事人权利义务的重要条款，则应当认定为本约而非预约。当从合同客观内容上无法判断合同性质时应坚持“疑约从本”，只要合同满足法律规定的有关合同成立的明确性要求，即可直接认定合同性质为本约而非预约。简言之，客观解释论遵循合同法鼓励交易的立法宗旨和价值取向，一定程度上可节省司法裁判中深入探究当事人真实意愿所需的成本。
与此不同，主观解释论区分预约和本约的标准是当事人的真实意思，认为初步磋商谈判效果将影响预约合同内容的繁简程度，若双方磋商谈判过程互信度高，预约和本约内容差别较小，此时仅依据合同内容判断合同性质的难度大、准确度低。主观解释论遵循合同法鼓励自由交易、尊重当事人自由意志等原则，主张若难以探究当事人真实意愿时应坚持“疑约从预”，认定合同性质为预约。
若根据《民法典》所规定的法律概念来看，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。结合当前我国预约合同实务现状，签订所谓“项目合作意向书”的情形复杂多样，仅靠协议名称、内容、意思表示中的某一项进行“疑约”判定可能引发争议，需结合文件名称、约定内容、法律规定、当事人签订预约合同之后的具体行为等事实综合分析考量，判断合同的性质。结合《通则解释》，审判实践中在无明确预约合意的情况下推定为本约，主张“疑约从本”规则，完善了预约合同制度框架下解决关于“疑约”的判定难题，进一步发挥预约合同制度的基本价值。
3. 违反预约合同的违约责任
《通则解释》第七条明确了违反预约合同的认定，即“预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素”。《通则解释》第八条明确“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定”。
该规定不仅综合考量理论界“内容区分说”“动态缔约说”等观点，而且吸收、借鉴了相关审判经验，强调构成预约损失赔偿的两大出发点是本约的缔约过失责任所保护的信赖利益与本约违约责任所保护的履行利益。因此，若双方未就违反预约合同的违约责任进行约定的，法院审判中应当尽可能避免片面思维，综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素之后酌定。实际上，《通则解释》仅规定当事人一方违反预约合同须承担损失赔偿的责任，没有规定当事人违反预约合同是否可以采取强制履行的救济方式，主要是考虑到民事强制执行法仍在起草过程中，现行法并无对意思表示进行强制执行的规定，且既然当事人在签订预约合同后仍保留了对于是否订立本约的决策权，从合同自由的原则出发，也不应以法院判决的方式来代替当事人的意思表示。若之后出台民事强制执行法等对此有新的规定，将按照新规处理。由此可见，《通则解释》结合现有制度规定针对违约责任进行合理完善，强化对守约方的保护，体现出法律保护交易安全、弘扬契约精神、促进公平交易的宗旨。
四、结语
公平正义的法治环境是良好营商环境的一个重要维度，优化营商环境是发展地方经济的重要突破口。《通则解释》的出台有助于解决厘清预约合同的成立要件、规范预约合同的法律效力，是项目顺利实施的制度保障，彰显了我国以法制化为支撑，改善市场预期提振发展信心的理念，对国家法律体系的完善具有积极意义。
总体上看，《通则解释》体现出合同法上平等自愿、合同自由、诚实信用等基本原则，法律尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由，当事人之间的合法合意具有优先于法定任意性规范适用的效力。因此，已签订合作意向书的双方当事人对于是否将交易推进到订立本约享有决策权。然而，预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，均属于违反预约合同的情形，应承担违反预约合同的违约责任。在此基础上，至于如何判断当事人在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则导致未能订立本约合同，则应当综合考虑该当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否明显背离预约合同的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。
综上，笔者认为《通则解释》坚持以问题为导向，致力于解决合同司法实践中问题，提出的解决方案针对性、实操性较强。《通则解释》吸收了原《买卖合同司法解释》的规定，在合同订立方面将预约合同作为重点予以明确，涉及交易意向和预约合同关系的区分、预约与本约的区分、预约合同的认定、违反预约合同的认定以及违反预约合同的违约责任等诸多方面。
尽管实践中预约合同多被冠以合作意向书、备忘录等名称，但对其法律性质的认定应当关注其实际内容而非名称，主要判断标准是当事人作出在未来一定时期或一定条件成就后签订特定合同的约定。因此审判实践的适用原则应是预约合同关系下，以探究当事人真意为出发点，既不能任由当事人违反当初的完成交易之承诺，也不能施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。结合我国实践应用场景及相关争议，有助于体量大、周期长的基建项目各参与方加深对于签订项目合作意向书、备忘录等行为以及预约合同法律关系内涵和外延的理解，更为高效推动项目依法合规实施。
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