作者：上海济邦投资咨询有限公司  孙丽萍 经理

我国土地在用途管制方面分类，主要分为农用地、建设用地和未利用地；从土地公有制方面分类，主要为全民所有制（国有）和劳动群众所有制（集体所有）。PPP项目主要涉及的是国有建设土地。

国有土地使用权的取得分两种方式：有偿取得，包括国有土地出让（招拍挂/协议）、租赁、土地使用权作价出资或入股；无偿取得，通过划拨取得的土地使用权。

（一）出让

出让取得国有土地所有权是目前取得建设用地最主要的方式。国有土地出让可采用招标、拍卖、挂牌和协议的方式。操作主体是市县人民政府国土资源行政主管部门，由其发布招标/拍卖/挂牌公告，公开竞价，签订国有土地使用权出让合同，按约定缴纳土地出让金及相关手续后办理土地登记手续。

其中协议出让与招拍挂方式出让主要区别如下：

1）适用范围：

依据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令（第39号）、《国土资源部关于坚持和完善土地招标拍卖挂牌出让制度的意见》（国土资发〔2011〕63号）、《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号）、《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）等文件，国有土地使用权招拍挂出让制度是市场配置国有经营性建设用地的基本制度，其适用范围包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，以及同一宗地有两个以上意向用地者的，必须采用招拍挂。除此之外的其他类型用地（主要有：仓储或其他重点扶持的项目用地）或公共服务项目用地只有一个用地意向者的，可以协议方式供应。

2）出让价格

市、县政府应依据当地土地取得成本、市场供需、产业政策和其他用途基准地价等，制定公共服务项目基准地价，依照《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范》（国土资厅发〔2018〕4号）等技术规范依法评估并合理确定出让底价。

招拍挂方式出让国有土地使用权的出让金，按照“价高者得”原则确定，依据实际情况实施限定房价或地价，以挂牌或拍卖方式出让政策性住房用地及对土地开发利用条件和出让地价进行综合评定，以招标方式确定土地使用权人。

以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和；有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70%。若需转让协议出让的用地或改变协议出让用地的性质，都需要补齐相关费用，补齐的额度往往以同区域内相应类型土地的挂牌成交均价或评估价作参考，扣除协议土地款部分。

出让方式取得的国有土使用权是完全的权益，可以转让、出租、抵押等。

（二）租赁

1、租赁形式

租赁形式比较灵活，可以长期租赁、先租后让、租让结合等，但租赁期限按照《合同法》规定，不得超过二十年。

2、租赁土地获取方式

依照《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号）规定，国有土地租赁可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式。

以先租后让、租让结合方式供应的，市、县国土资源主管部门会同城乡规划、建设、房产部门拟定方案时，应提请同级政府同意，邀请投资、产业等主管部门参加供应方案拟定工作，明确租赁土地转为出让土地的条件，报有批准权的人民政府批准后实施。

3、租金确定

租金标准应与地价标准相均衡，承租人取得土地使用权时未支付其它土地费用的，租金标准应按全额地价折算；承租人取得土地使用权时支付了征地、拆迁等土地费用的，租金标准应按扣除有关费用后的地价余额折算。采用双方协议方式出租国有土地的租金，不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准。

4、租赁土地处置

经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。

（三）作价出资（入股）

1、国有土地出资（入股）范围

国有土地出资（入股）最初仅在国有企业改制中作为原划拨土地处置时的一种处置方式，而在建设项目使用新供应土地并未涉及作价出资(入股)。随着PPP项目推进，保障用地政策接连颁发，将国有土地出资入股适用范围扩大。

根据对《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发[2016]38号）、《关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》（国办发［2016］91号）、《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）等文件比较，目前项目用地可以作价出资（入股）方式使用新供建设用地的范围进一步扩大，现行包含政府投资建设不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场和公共租赁住房项目、对可以使用划拨土地的能源、环境保护、保障性安居工程、养老、教育、文化、体育及供水、燃气供应、供热设施等采用PPP模式运作的项目用地。

2、作价出资（入股）程序

依据《中华人民共和国企业国有资产法》国有资产出资应当按照“政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营”的原则，人民政府依法履行出资人职责。

《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国发办〔2015〕42号）、《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）等文件明确对于PPP项目中土地作价出资（入股）应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。

出资人是市、县人民政府，但履行出资人职责的机构依据《中华人民共和国企业国有资产法》应该是经本级人民政府授权的国有资产监督机构或人民政府根据需要授权的其他部门、机构，其代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。国有企业改革中涉及土地出资入股形成的股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。

3、使用年限

国有建设用地使用权作价出资或者入股的使用年限，应与政府和社会资本合作期限相一致，但不得超过对应用途土地使用权出让法定最高年限（居住用地70年，工业用地50年，教育科技文化卫生体育用地50年，商业旅游娱乐用地40年，综合或其他用地50年）。

4、管理制度

作价出资或者入股土地使用权实行与出让土地使用权同权同价管理制度，依据不动产登记确认权属，可以转让、出租、抵押。

其中依据《公司法》等现行法律规定，只有以出让方式获得的国有土地使用权才可以出资，且用于出资的土地使用权应未设权利负担，否则会面临未依法全面履行出资义务的风险。

交付和产权登记是土地使用权出资行为不可分割的两个方面，交付的价值在于对土地的利用，产权登记的价值则在于权属的认定和法律风险的防范。实践中，只实际交付土地而未办产权登记或只办理了产权登记而未实际交付土地的情况相当普遍，依据公司法及相关司法解释上述情形都属于出资义务的部分履行或未完全履行。关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知财办金〔2017〕92号、关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知财金〔2018〕23号等一系了文件对PPP项目应按照“穿透原则”加强资本金审查，土地使用权出资需完善交付和产权登记，否则会有出资不实的风险。

将土地登记后土地使用权属于项目公司，地上资产所有权归属也是一个问题。在PPP实操中，政府方担心项目所有权归项目公司，公司有可能不合理处置项目资产，影响项目公共服务，损害公众利益，合作中多是将资产所有权和使用权、收益权等分离，所有权归政府方所有，其他权益授予项目公司。但政府方以土地出资（入股）方式，在将地上项目资产按上述情形处理在实际中有很多问题，为了防范风险对项目公司涉及资产权属转让、融资等可在公司章程中、项目合同中进行严格约定，需全体股东同意方可执行。

（四）划拨

依据我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》、《划拨用地目录》等有关规定，经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿、安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。其中在使用过程中，不得改变土地用途。

处置方式主要为无偿收回；转让、出租、抵押；转为有偿使用。

（一）一般操作

一般ppp项目如果有偿取得土地，实施机构采购社会资本方，国土资源部门招拍挂、协议等方式出让建设用地。由于二者分属不同交易平台，有可能政府采购中标社会资本方拿不到目标地块或者竞争激烈或异常导致地价过高，增加投资者成本，降低项目吸引力。

（二）投资者与土地使用者合并招标

《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金[2016]91号）首次提出“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让(出租)合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施”。随后《产业用地政策实施工作指引》(国土资厅发[2016]38号)明确三种情形通过竞争方式可将项目投资主体和用地者的环节合并实施：（一）采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的；（二）通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的；（三）政府将收回和征收的历史遗留损毁土地复垦并用于旅游项目建设的。

二者均强调以合并竞争方式确定项目投资者和用地者的，市、县国土资源主管部门应依法独立履行编制供地方案、签订供应合同和实施用地供后监管等法定职责，更加强调国土资源部门事中、事后的监管职责。虽有政策支持，但没有明确具体操作程序，目前PPP项目合并招标的实例并不多。

北京2022年冬奥会和冬残奥会延庆赛区政府和社会资本合作（PPP）项目（来源：北京规划国土）是北京市首例建设用地使用权和PPP合并招标的项目，延庆区政府与市规划国土委共同作为招标人，采用公开招标方式进行招标，将项目投资、施工、建设用地使用权三标并一标进行，具体操作整理如下图：

（三）土地审批手续

PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。现行建设用地审批制度主要内容为用地预审和用地审查。

1、建设项目用地预审

依据《建设项目用地预审管理办法》（国土资源部令第68号），建设项目用地预审是指国土资源主管部门在建设项目审批、核准、备案阶段，依法对建设项目涉及的土地利用事项进行的审查，并出具建设项目用地预审意见。预审意见是有关部门审批项目可行性研究报告、核准项目申请报告的必备文件，未经预审或者预审未通过的，不得批复可行性研究报告、核准项目申请报告；不得批准农用地转用、土地征收，不得办理供地手续。

申请节点：由建设单位向建设项目批准机关的同级国土资源主管部门提出建设项目用地预审申请，需审批的项目在可行性研究阶段提出；需核准的项目在项目申请报告核准前提出；需备案的项目在办理备案手续后提出。

2、建设用地审查

依据国土资源部关于修改《建设用地审查报批管理办法》的决定国土（资源部令第69号）建设用地审查应当实行国土资源主管部门内部会审制度。建设单位提交的建设用地申请资料：（1）建设项目用地预审意见；（2）建设项目批准、核准或者备案文件；（3）建设项目初步设计批准或者审核文件。建设项目拟占用耕地的，还应当提出补充耕地方案；建设项目位于地质灾害易发区的，还应当提供地质灾害危险性评估报告。地方人民政府应切实履行保护耕地的法定职责、维护权利人的合法权益，建设单位必须承诺将补充耕地、征地补偿、土地复垦等相关费用纳入工程概算，省级国土资源主管部门承诺督促落实。

国土资源主管部门在收到申请之日起30日内拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案，编制建设项目用地呈报说明书，经同级人民政府审核同意后，报上一级国土资源主管部门审查，经批准后由土地所在地的市、县人民政府组织实施。

3、建设用地批准书的取得

以有偿使用方式提供国有土地使用权的，由市、县国土资源主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同，并向建设单位颁发《建设用地批准书》；以划拨方式提供国有土地使用权的，由市、县国土资源主管部门向建设单位颁发《国有土地划拨决定书》（国有建设用地使用权、使用国有建设用地和申请土地登记的凭证）和《建设用地批准书》。

建设项目施工期间，建设单位应当将《建设用地批准书》公示于施工现场。

4、土地使用权证的取得

依法办理土地登记后，由市、县国土资源主管部门向土地使用者颁发土地使用权证，办理登记除了取得建设用地批准书，有偿使用费外，还必须办理建设用地规划许可证，其是从规划上许可用地的法律凭证，保证建设用地按照城市规划实施，是建设单位办理土地使用权的前提。

目前PPP项目用地的取得出让方式为主要方式，符合划拨目录的项目用地一般采用划拨方式供应土地，作价出资（入股）暂未看到成熟的实操案例。划拨土地不用支付出让金或支付少量补偿、