作者：上海济邦投资咨询有限公司  周坚  法务顾问

继财政部于2017年发布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）（以下简称“92号文”）后，近期财政部又下发了《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金[2018]54号）（以下简称“54号文”），加强对PPP项目的规范化管理，建立动态调整的常态化管理机制，及时将条件不符合、操作不规范、信息不完善的项目清理出库，不断提高项目管理库信息质量和管理水平。

54号文主要针对PPP示范项目库中的前三批示范项目，针对核查中存在问题的173个示范项目分类进行处置，将其分为以下三类：

1.将不再继续采用PPP模式实施的项目，调出示范项目名单，并清退出全国PPP综合信息平台项目库。

2.将尚未完成社会资本方采购或项目实施发生重大变化的项目，调出示范项目名单，保留在项目库，继续采用PPP模式实施。

3.对于运作模式不规范、采购程序不严谨、签约主体存在瑕疵的项目，抓紧督促整改，于6月底前完成，否则调出示范项目名单或清退出项目库。

至于退库后的后续处置工作如何安排呢？54号文明确了基本原则，对尚未启动采购程序的项目，调整完善后拟再次采用PPP模式实施的，应充分做好前期论证，按规定办理入库手续；无法继续采用PPP模式实施的，应当终止实施或采用其他合规方式继续推动；对已进入采购程序或已落地实施的项目，应针对核查发现的问题进行整改，到做合法合规；终止实施的，应当根据法律法规和合同约定，通过友好协商或法律救济途径妥善解决，切实维护各方合法权益。

自92号文要求各级财政部门按项目所处阶段将项目库分为项目储备清单和项目管理库以来，新项目入库有着严格标准，并对已入库项目开展集中清理，明确项目管理库清理时限。如今，对示范项目的清查则是对PPP项目管理库管理的深化，可见今后项目管理库的管理是一个持续性的监管工作，因此，对PPP项目退库后的法律效力分析是没法回避的一个问题。针对这一问题，我们首先应对PPP项目所处的阶段和终止原因进行分类分析。

此时，退库的直接影响最小，因潜在社会资本方的投入较小，尚不涉及融资合同、施工合同，主要是政府方内部行为，同时，尚未完成项目采购，此类退库一般也不会产生太多争议，具体而言：

（1）项目长期处于准备阶段，或因项目缺乏吸引力造成始终无法完成投资人选定而停滞。此种情形下，可能是由于项目本身不具可行性、PPP实施方案设计不合理、未进行充分的市场测试，导致项目缺乏竞争力，迟迟无法实现采购，但若项目核心边界条件的确定是由政府方的强势介入制订，则政府方应承担相应后果。

（2）政府方决定不采用PPP模式实施该项目，或不再实施该项目。采用PPP模式实施项目流程较为繁琐，政府方出于进度需要等原因，可能通过其他方式例如政府直接投资的形式进行。此外，部分项目地方政府出于优先顺序考虑，主动进行清退，从而腾出财力空间做那些更急需做的PPP项目。

（3）因项目不符合政策安排导致的退库。其中可能由于商业属性太强，不适宜采用PPP模式进行，例如商业地产开发项目；也可能由于项目存在固定回报、仅涉及工程建设、无运营内容的项目；已超过地方财政承受能力限额难以继续实施的项目；涉及违规举债等原因造成违反政策规定的项目等。

（4）政府方前期工作存在瑕疵导致项目无法继续推进。例如项目涉及大量征地拆迁工作，而前期征地拆迁费用无法解决或是安置无法有序推进；包括新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续的；涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的；未通过物有所值评价和财政承受能力论证的。

应当注意到是，针对社会资本中标后合同签订前发生退库，由于中标通知书的效力有不同的看法，中标通知书的效力有争议，依据《招标投标法》第45条第2款的相关规定，“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

学术界对招标文件的性质有不同的认识，如将招标文件定义为要约邀请，则承担的法律责任为缔约过失责任，若将招标文件定义为要约，则双方承担的应是违约责任。我们认为，PPP项目与传统的工程合同有一个重要区别，传统的工程合同边界清晰，中标后不得谈判；而PPP项目有法定的确认谈判过程，此时的招标文件在效力上更类似于要约邀请。但为了行文的便利，我们暂将中标通知书认定为对招标人和中标人具有合同约束力。

（1）不再采用PPP模式实施

因上级政府或本级政府决定，不再采用PPP模式实施（包括涉及信息安全，项目终止，例如温岭市智慧城市一期PPP项目）。此种情况下，不影响合同效力，应当认为是政府方违约，应由政府方就损失承担违约赔偿责任。且无论是上级政府决定还是本级政府决定，都不应将此定义为不可抗力，除非该决定被认为是政策法律变更。

（2）未能完成融资导致的退库

在PPP项目中，几乎所有项目的融资责任都由项目公司（或社会资本方）承担，且按照92号文的规定，必须按时足额缴纳项目资本金，不得以债务性资金充当资本金，因此除资本金以外的融资责任全部由项目公司来承担，在项目公司融资不能时，社会资本方股东应以股东贷款、补充提供担保等形式予以支持。

因此，项目公司原因导致该本项目最终未能完成融资而被退库的责任应全部由社会资本方来承担，其应对政府方承担违约责任。

（3）前期工作存在问题，项目停止推进导致的退库。

若因前期工作原因导致项目无法如期推进，进而导致退库，应以前期工作的责任主体来界定。若是政府方负责的项目前期征地拆迁工作、土地平整工作迟延导致的项目不具备开工建设条件，此时导致的停工、窝工损失、建设期利息等损失及由此造成的金融机构停贷的不利后果均应由政府方承担。

若社会资本方负责的前期工作导致的项目无法推动，例如环评、地勘等未能落实到位，造成的退库及直接损失的后果均应由社会资本方自行承担。

若双方均对该前期工作负有责任，则未完成前期工作导致项目无法顺利推进进而被退库的后果应由双方按过错程度进行分担。

（4）未按要求进行信息公开而被清除出项目库或示范库

根据92号文的相关规定，未按规定进行信息公开的，相当予以清退。《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》（财金[2017]1号）（以下简称“1号文”）规定，PPP项目信息提供方有实施机构、本级政府、项目公司等，尽管负责公开的主体是各级财政部门，但项目公司和实施机构、本级政府才是相关信息的提供者，未按要求进行信息公开而被清除出项目库会受到1号文的制裁，并不影响合同的有效性，提供信息不真实、不完整、不准确、不及时的一方应主动及时予以修正、补充或采取其他有效补救措施，并向对方当事人承担违约赔偿责任。

（5）不符合政策法规要求被退库

这一类是此轮退库清查过程中较为常见的情形，例如未建立有效的绩效考核机制、绩效考核挂钩比例不足30%、财政承受能力超过一般公共预算支出10%红线、约定由政府方或指定主体回购社会资本投资本金、弱化或免除社会资本的投资建设运营责任、向社会资本承诺最低投资回报或提供收益差额补足、以债务性资金充当项目资本金等。

此类事由涉嫌违反财政部的规范性文件，因而被严格盯防，但是否就导致了合同无效呢？《合同法》第52条规定了合同无效的相关事由：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”

我们先看第五项的相关规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”，是指当事人在订约目的、订约内容都违反法律和行政法规强制性规定的合同。《合同法解释一》第四条对此进行了明确：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”此处对法律和行政法规再次进行了解释，不包含地方性法规、行政规章等，不能任意扩大范围。因此违反财政部、发改委的规范性文件并不必然导致合同无效，退库也只是行政管理的手段，并不能否认合同效力。

但是，如果存在其他违反合同法52条情形时，当然会导致合同无效，以违反《招标投标法》规定为例：若“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的”；“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的”；“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的”“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的”；“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的”，都会影响PPP合同的效力。

（6）法律政策变更导致退库

法律政策变更导致的退库也值得关注。现代法治国家一般均适用“法不溯及既往”原则，即国家不能用当前制定的法律去指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从事了某种当时是合法但是现在看来是违法的行为而依照当前的法律处罚他们。这是因为法律具有指引、预测作用，无论是确定的指引还是不确定的指引，都是为人们提供一个既定的行为模式，引导人们依法实施自己的行为；人们也可以预先估计相互间行为的法律后果。而新法颁布之前，并不存在新法提供的既定的行为模式，所以颁布后的新法就不能依据该模式对之前人们的行为去引导。

《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”尽管《立法法》并未明确规范性文件不溯及既往，但举重以明轻，规范性文件原则上也不得溯及既往，因此，财政部门后发布的规范性文件不应对此前已落地且完成入库项目进行调整，否则动态调整等原则将蒙上了溯及力的阴影，特别是在执行层面应该保证地方财政对项目库的清理坚守这一原则，把握好尺度，否则对合同的稳定性及投资人、金融机构的冲击是巨大的，也不利于社会的稳定和金融环境的安定。若此类项目被溯及调整出库，产生的损失也应由合同各方共同承担。

综上我们不难发现，退库并不当然影响PPP合同的效力，也并不必然造成经济上的损失。但当项目被退库（包括不得入库）后，尽管合同可能仍然有效，但已经难以作为PPP项目进行融资。而PPP项目可融性才是项目成败的重要一步，当建设资金无法落实，只能停工止损，加上因违规导致出库，加剧了项目公司的融资难度，迫使众多退库项目停工止损。

其实，加强项目库管理的目的在于防范政府债务风险，严格落实债务风险防范责任，严控地方政府债务增量，而非否认PPP合同的效力。发生退库后，双方应尽快展开协商，或寻求专业咨询机构就项目存在的问题进行分析解决，积极寻找解决之道，就不符合政策法规要求的条款进行再谈判，重新达成合意，重新安排入库，但因退库造成的损失应由双方按各自过错程度进行分担。客观上已经无法继续用PPP模式推进的项目则要认真做好后续管理工作，友好协商，解除合同，同时界定责任，妥善处理政府、社会、企业利益关系，坚决防止发生社会风险和信用风险，避免“硬着陆”。对无法安排相应财政预算来支付在建工程及违约补偿的当地政府而言，可积极寻求发行专项债等方式募集。