作者：济邦咨询  孙静  法务顾问

根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》，项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等三种方式。

其中，政府付费（Government Payment），是指政府直接付费购买公共产品和服务，主要包括可用性付费（Availability Payment）、使用量付费（Usage Payment）和绩效付费（Performance Payment）。政府付费的依据主要是设施可用性、产品和服务使用量和质量等要素。

使用者付费（User Charge）是指因消费用户向项目公司/乙方直接付费购买产品和服务产生的收入。

可行性缺口补助（Viability Gap Funding），是指使用者付费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报，而由政府以财政补贴、股本投入、优惠贷款和其他优惠政策的形式，给予社会资本或项目公司的经济补助。

对于一些运营类项目的回报机制，多设置为“使用者付费”模式或者“使用者付费+可行性缺口补助”模式。笔者在此就部分使用者付费的PPP项目中所涉商铺出租有关风险控制进行分析，具体如下：

在采用PPP模式下，政府通过引入社会资本，并适当参股，成立项目公司，适当隔离风险，此为商铺出租有关风险控制的核心。在PPP实践中，为了更直接地了解项目的运作以及收益情况，政府也有可能通过直接参股项目公司的方式成为项目公司股东、甚至董事（即使政府所持有的股份可能并不多），以便更好地实现知情权。在这种情形下，原则上政府与其他股东相同，享有作为股东的基本权益，同时也需履行股东的相关义务，并承担项目风险，但是经股东协商一致，政府可以选择放弃部分权益或者可能被免除部分义务。有关政府与其他股东的权利义务安排，通常会规定在项目公司的股东协议中。

项目公司与商铺承租人签订租赁合同，由项目公司直接收取租金，中选社会资本与项目公司为两个独立的法人主体，彼此人格独立，其财务单独核算，中选社会资本并不直接“伸手”项目公司。

为防止发生作为一方股东的中选社会资本抽逃等情形，政府方可与中选社会资本在公司章程、股东协议中针对公司治理约定如下几方面内容：

一是，项目公司设股东会，股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构。政府方参股项目公司，股东会会议可由股东按实缴出资比例行使表决权，同时股东各方可约定表决机制和程序。

二是，项目公司设董事会，董事会作为对内掌管公司事务、对外代表公司的经营决策机构，其对股东会负责，政府方适当提名并委派董事作为项目公司董事会成员，行使表决权，履行其职责，起到一定的监督决策作用。

三是，项目公司设监事会，监事会是公司的监督机构，依法行使监督权，确保公司依法经营，维护股东利益。监事会由监事组成，政府方可委派监事，监事会主席应由监事会全体监事的过半数选举产生。

四是，项目公司财务总监的提名和聘用，可约定如下：（1）可由政府方提名，报经董事会通过后聘请；（2）可由中选社会资本提名，报经董事会通过后聘请。政府方同时可提名一位财务副经理，参与对项目公司的预算、会计核算及财务管理等基本管理制度的拟定并表达意见，享有对项目公司财务支出及会计账簿、运营相关财务数据的知晓权与查阅权，并可根据实际情况，将发现的问题上报董事会审议。

根据《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》等文件的规定，对于各种经营性投资项目，实行资本金制度，即在投资项目的总投资中，除项目法人（依托现有企业的扩建及技术改造项目，现有企业法人即为项目法人）从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金。对投资项目来说，此为非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务。

此外，上述有关文件还规定了各行业固定资产投资项目的最低资本金比例，从资金占用及现金流角度考虑，为防止投资人出逃，可考虑适当提高项目资本金所占比例，一定程度上牵制社会资本。

根据《政府采购法》及其实施条例、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》、《财政部关于印发政府和社会资本合作项目政府采购管理办法的通知》等文件的规定，项目实施机构应当在采购文件中要求社会资本交纳参加采购活动的保证金和履约保证金。采购文件要求中选或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。

在整个PPP项目实施过程中，项目公司在规定时间内提交建设、运营、移交等环节相对应的履约保函，为履约提供担保，当违约等约定情形发生时，政府方可扣减保函相应金额，弥补损失。

为进一步控制商铺租金流失风险，政府方（实施机构）可就项目公司与商铺承租人签订的商铺租赁合同进行监管，要求其所签租赁合同在签署后一定时间内（如十日内）报政府方（实施机构）备案。

另外，政府方可在PPP项目协议中与中选社会资本（项目工时）就商铺租赁合同的租赁期限进行约束，约定租赁合同的租赁期限不得超过5年，到期可进行续租，但每次展期后的租赁期限仍不得超过5年。租赁期限截止日最晚不得超过PPP项目的合作期届满之日。

为保证项目运作的持续性、稳定性，在选择社会资本时，考量其运营及资源整合能力，并就项目运营部分设置一定比例的项目公司自营面积（如80%为项目公司自营比例；其余20%可由项目公司进行店铺出租，收取租金），该自营比例的确定与项目整体运营策划方案及投资回报有关，影响项目总投资规模，届时根据社会资本市场测试反馈调整。

由于部分项目所涉项目资产归属政府方（实施机构）所有，项目公司在运营期内需租赁相关资产，进行运营以回收投资并获取相应回报。项目公司向政府方（实施机构）支付所涉项目资产的租金，使用项目相关资产进行运营。

项目公司对于所涉项目资产的租金分期支付，首期租金的支付时点为项目进入运营期之日起一定时间内（如三十日），由项目公司支付未来一定时期的租金（如一年）；后期租金的支付，可考虑根据店铺租赁合同的租赁期限及支付时间进行调整。但对于社会资本而言，先期已经投入了大量资金进行建设，而使用项目资产又支付一大笔租金，因此对此种方式的可接受度可能不高。

法律法规对“一票否决权”并没有明确的范围界定，双方可就适用范围协商约定。对于一票否决权的设置，其初衷是考虑在项目公司经营过程中，政府方对涉及公共利益、公共安全事项的监督和表决权利，双方可就“影响公共利益或公共安全的事项”在PPP项目协议中进行明确约定，如1）转让、出租、质押经营权或处置、抵押项目设施的；2）停业、歇业计划，会影响到社会公共利益和公共安全的；3）可能造成重大质量、安全责任事故的经营活动，会严重影响公众利益的（如正常运营阶段擅自开挖等可能给周边居民和公众出行带来不利影响的行为，或者对城市水、电、气、水源地等具有破坏性的生产经营计划等）；4）可能导致项目公司被相关部门做出歇业、停业等严重处罚的违法经营行为；5）法律法规禁止的其他行为或其他政府方认为影响公共利益或公共安全的事项等。

考虑项目公司的自主经营，对于商铺租赁期限及租金有关内容限制，政府方宜与社会资本在PPP项目协议中对此进行约定，并设置违约条款进行约束。